Anfang des Jahres hatte der Kartellsenat des BGH (Urteil vom 28.01.2020 \u2013 Az. EnZR 99\/18) zu entscheiden, ob der zwischen der Stadtwerke Leipzig GmbH und der Stadt Leipzig geschlossene Wegenutzungsvertrag wegen der Mitwirkung sog. Doppelmandatstr\u00e4ger an dem Beschluss \u00fcber den Zuschlag nichtig war.<\/p>\n\n\n\n
Im Gaskonzessionierungsverfahren der Stadt Leipzig hatte der Stadtrat mit Beschluss vom 15.04.2015 entschieden, einen neuen Wegenutzungsvertrag mit der Kl\u00e4gerin abzuschlie\u00dfen, deren alleinige Gesellschafterin die Stadt war. Mitglieder des Aufsichtsrates der Kl\u00e4gerin waren unter anderem von der Stadt entsandte Stadtr\u00e4te. Mit ihrer Klage begehrte die Kl\u00e4gerin die \u00dcbereignung der Gasverteilungsanlagen von der beklagten Eigent\u00fcmerin dieser Anlagen.<\/p>\n\n\n\n
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz (OLG Naumburg, Urteil vom 21.09.2018 \u2013 Az. 7 U 33\/17) hat der BGH die Nichtigkeit im Sinne von \u00a7 134 BGB f\u00fcr den vorliegenden Gaskonzessionsvertrag verneint.<\/p>\n\n\n\n
Der BGH stellt wiederholt klar, dass Gemeinden bei der Vergabe der Wegenutzungsrechte im Sinne des \u00a7 46 Abs. 2 EnWG eine marktbeherrschende Stellung innehaben und demnach sowohl aus dem Kartellrecht (\u00a7 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB) als auch aus dem Energiewirtschaftsrecht (\u00a7 46 EnWG) zu einer transparenten und nichtdiskriminierenden Auswahl des Unternehmens verpflichtet sind, die sich an sachlichen Kriterien (vorrangig den Zielen des \u00a7 1 EnWG) auszurichten hat.<\/p>\n\n\n\n
Aus diesem Neutralit\u00e4tsgebot folgt, dass eine organisatorische und personelle Trennung zwischen Vergabestelle und Bewerber erfolgen muss. In Anlehnung an \u00a7 6 VgV besteht daher grunds\u00e4tzlich ein Mitwirkungsverbot von Ratsmitgliedern, die bei einem Bewerber gegen Entgelt besch\u00e4ftigt oder bei ihm als Mitglied eines Organs t\u00e4tig sind. Dies gilt auch f\u00fcr Ratsmitglieder, die Mitglied im Aufsichtsrat des Bewerbers sind.<\/p>\n\n\n\n
Jedoch f\u00fchrt nach Auffassung des BGH nicht bereits die Mitwirkung solcher
Doppelmandatstr\u00e4ger zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrages. Vielmehr m\u00fcsse hierf\u00fcr eine unbillige Behinderung des unterlegenen Bewerbers vorliegen und sich das fehlerhafte Auswahlverfahren kausal auf die Zuschlagsentscheidung auswirken. Der Bewerber habe darzulegen und zu beweisen, dass ein Beruhen der Entscheidung auf dem Verfahrensfehler nach den gesamten Umst\u00e4nden des konkreten Falles zumindest m\u00f6glich ist.<\/p>\n\n\n\n
F\u00fcr den Fall, dass ein Doppelmandatstr\u00e4ger nicht nur am Beschluss selbst, sondern auch am vorgelagerten Verfahren, etwa der Gestaltung der Zuschlagskriterien mitgewirkt hat, m\u00fcsse aber wiederum die Gemeinde darlegen und beweisen, dass der Doppelmandatstr\u00e4ger seine T\u00e4tigkeit im Aufsichtsrat etwa f\u00fcr den ma\u00dfgeblichen Zeitpunkt hat ruhen lassen und somit keine unbillige Behinderung eines Bewerbers in Betracht komme.<\/p>\n\n\n\n
Im vorliegenden Fall war keine \u00fcber die Zuschlagsentscheidung hinausgehende Mitwirkung der Doppelmandatstr\u00e4ger ersichtlich. Aufgrund der einstimmigen Entscheidung des Stadtrates war ferner nicht ersichtlich, dass die Entscheidung ohne Mitwirkung der Doppelmandatstr\u00e4ger anders ausgefallen w\u00e4re.<\/p>\n\n\n\n
Ebenfalls lag aufgrund der Ausnahmeregelung in \u00a7 20 Abs. 1 Nr. 7 S\u00e4chsGemO kein Versto\u00df gegen kommunalrechtliche Vorschriften vor, da die Stadtr\u00e4te von der Stadt entsandt wurden und ihre Aufsichtsratst\u00e4tigkeit damit \u201eals Vertreter der Gemeinde oder auf deren Vorschlag\u201c aus\u00fcbten. Diese Ausnahmeregelung entspricht bspw. \u00a7 31 Abs. 2 Nr. 2 GemO NRW.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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