23. August 2018: Der neue Leitfaden der Bundesnetzagentur zum Einspeisemanagement („EinsMan“) soll Rechtsunsicherheiten bei der Umsetzung des Einspeisemanagements mindern. Dies gelingt ihm teilweise nicht, was angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung unbefriedigend ist. Ein Überblick von Dr. Yvonne Kerth.

Mit dem Leitfaden zum Einspeisemanagement Version 3.0 vom 25. Juni 2018 gibt die Bundesnetzagentur (BNetzA) ihr Grundverständnis zu einigen Aspekten des EEG-Einspeise-managementregimes (§§ 14, 15 EEG) wieder. Konkret geht es um die Ermittlung der vom Netzbetreiber an die von einer Einspeisemanagementmaßnahme betroffenen Anlagenbetreiber zu zahlende Entschädigung (§ 15 Abs. 1 EEG) und um die Voraussetzungen für die Berücksichtigung dieser Zahlungen in den Netzentgelten (§ 15 Abs. 2 EEG). Diese Entschädigungen haben erhebliche finanzielle Bedeutung, weil Einspeisemanagement-maßnahmen infolge des stockenden Netzausbaus sehr häufig geworden sind (vgl. den Bericht der BNetzA zu den Kosten des Einspeisemanagements in 2017).

Die ursprüngliche Version 1.0 des Leitfadens vom März 2011 soll im Übrigen, d.h. dessen Kapitel 1 zur sog. Abschaltrangfolge, weiter Bestand haben. Eine Aktualisierung dieser Aussagen stellt die BNetzA für eine zukünftige Version des Leitfadens in Aussicht.

Anlass für die Aktualisierung des Leitfadens war insbesondere, dass dessen vorangegangene Versionen die Ermittlung der Entschädigung im Fall der Direktvermarktung nicht berücksichtigten. Unberücksichtigt waren bisher auch die hocheffizienten KWK-Anlagen geblieben, auf die die      §§ 14, 15 EEG gemäß § 3 Abs. 1 Satz 3 KWKG entsprechend anzuwenden sind. Die BNetzA initiierte daher im Juni 2017 ein Konsultationsverfahren, in dessen Rahmen insbesondere die betroffenen Akteure zum Entwurf des Leitfadens Stellung nehmen konnten. 

Ermittlung der Entschädigung (Kapitel 2 des Leitfadens)

Der Entschädigungsanspruch wird in zwei Schritten ermittelt: Zunächst wird die sog. Ausfallarbeit bestimmt, also die Differenz zwischen der möglichen Einspeisung und der tatsächlich realisierten Einspeisung. Sodann wird mithilfe der Ausfallarbeit die Entschädigungshöhe berechnet.

Hinsichtlich der Ermittlung der Ausfallarbeit (Ziff. 2.3) bringt der Leitfaden Version 3.0 im Wesentlichen – mit Ausnahmen des neuen Abschnitts zu den KWK-Anlagen (Ziff. 2.3.5) – nicht so viel Neues: Wie bereits der Leitfaden Version 2.1 vom März 2014 unterscheidet er jeweils für alle Energieträger zwischen einem sog. pauschalen Verfahren und einem sog. Spitzabrechnungs-verfahren. Das pauschale Verfahren soll die Ermittlung der Ausfallarbeit vereinfachen und somit den administrativen Aufwand bei den Anlagenbetreibern und den Netzbetreibern minimieren. Das pauschale Verfahren arbeitet mit energieträgerspezifischen Annahmen. Für Windenergieanlagen wird etwa unterstellt, dass die letzte vollständig gemessene Viertelstunde die Windsituation während der Einspeisemanagementmaßnahme wiedergibt (Ziff. 2.3.1.1). Beim Spitzabrechnungsverfahren wird die Ausfallarbeit hingegen – wiederum anhand energieträger-spezifischer Maßgaben – genau ermittelt. Für Windenergieanlagen wird dabei mit der zertifizierten Leistungskennlinie der Windenergieanlage gearbeitet (Ziff. 2.3.1.2).

Die so ermittelte Ausfallarbeit wird dann der Berechnung der Entschädigungshöhe (Ziff. 2.4) zugrunde gelegt. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 EEG umfasst der Entschädigungsanspruch die entgangenen Einnahmen zuzüglich der zusätzlichen Aufwendungen und abzüglich der ersparten Aufwendungen, wobei Anlagen mit einer Inbetriebnahme ab dem 1. Januar 2012 nur zu 95 % der entgangenen Einnahmen entschädigt werden (sog. Selbstbehalt, der allerdings auf 1 % der Einnahmen eines Jahres gedeckelt ist). Anders als bei der Ermittlung der Ausfallarbeit unterscheidet der Leitfaden hier nicht zwischen den einzelnen Energieträgern. Es wird allerdings zwischen EEG-Anlagen mit Einspeisevergütung (Ziff. 2.4.1) und mit Direktvermarktung (Ziff. 2.4.2) sowie KWK-Anlagen (Ziff. 2.4.3) unterschieden. Wirtschaftliche Kernfrage ist, was entgangene Einnahmen und wie sie ggf. von Aufwendungen abzugrenzen sind.

Für Anlagen mit Einspeisevergütung sind entgangene Einnahmen die Einspeisevergütung nach     § 19 i.V.m. § 21 EEG (ggf. erhöht durch Boni und verringert aufgrund von Pflichtverstößen; Ziff. 2.4.1). Sofern die Anlage über eine Wärmeauskopplung verfügt (z.B. Biogas-Anlage) und die Abregelung der Stromeinspeisung zugleich die gekoppelte Wärmeerzeugung mindert, können die entgangenen Einnahmen zusätzlich auch entgangene Wärmeerlöse umfassen.

Für Anlagen mit Direktvermarktung sollen entgangene Einnahmen nur die Marktprämie nach        § 19 i.V.m. § 20 EEG sein, nicht auch die Verkaufserlöse. Diese könnten, so der Leitfaden, auch unabhängig von der Einspeisemanagementmaßnahme erzielt werden und somit nicht „entgehen“ (Ziff. 2.4.2.1). Stattdessen sollen zusätzliche oder ersparte Aufwendungen wegen Bilanzkreis-abweichungen angesetzt werden können. Dieses Verständnis ist zumindest fraglich. Es gibt eine Reihe guter Argumente, dies –wie auch die bisherige Praxis und das Schrifttum zu § 15 EEG – anders zu sehen und die Verkaufserlöse als Teil der entgangenen Einnahmen zu verstehen.

Das unterschiedliche Verständnis kommt in wirtschaftlicher Gesamtbetrachtung vor allem in der typischen Konstellation zum Tragen, dass der Anlagenbetreiber ein Direktvermarktungs-unternehmen mit der Direktvermarktung beauftragt und dieses die Bilanzkreisverantwortung und das wirtschaftliche Risiko von Einspeisemanagementmaßnahmen trägt. Denn Aufwendungen wegen Bilanzkreisabweichungen entstehen dann nicht dem Anlagenbetreiber, sondern dem Direktvermarktungsunternehmen, das allerdings nach herrschender Meinung nicht Anspruchsberechtigter i.S.d. § 15 EEG ist.

Die BNetzA wollte dieses „Auseinanderfallen“ von Aufwendungen (Direktvermarktungs-unternehmen) und Anspruchsberechtigung (Anlagenbetreiber) durch Anwendung des allgemeinen zivilrechtlichen Grundsatzes der sog. Drittschadensliquidation lösen (so noch der Entwurf des Leitfadens in der Fassung des überarbeiteten Kapitels 2.4.2 vom Februar 2018). Nachdem sich jedoch das Landgericht Bayreuth (Urteil vom 19. März 2018, Az. 13 HK O 29/16) gegen die Anwendung der Grundsätze der Drittschadensliquidation im Rahmen des § 15 EEG ausgesprochen hat, lässt die BNetzA diese Frage im Leitfaden nun offen. Stattdessen führt sie für den Fall der Nichtanwendbarkeit der Drittschadensliquidation aus, dass eine Berücksichtigung von zusätzlichen und ersparten Aufwendungen wegen Bilanzkreisabweichungen bei der Entschädigung des Anlagenbetreibers „möglich wäre“, wenn und soweit nach dem Direkt-vermarktungsvertrag das finanzielle Risiko von Bilanzkreisabweichungen vom Anlagenbetreiber zu tragen ist. Solche vertraglichen Klauseln seien im Rahmen von § 15 Abs. 1 EEG aber nur beachtlich, wenn sie angemessen seien und insbesondere der Schadensminderungspflicht genügten. Der Netzbetreiber hätte dies zu prüfen. Dies sei anhand der Ausführungen der BNetzA zu der Konstellation, wenn der Anlagenbetreiber selbst Bilanzkreisverantwortlicher ist, vorzunehmen. Am Ende dieses Abschnitts (Ziff. 4.2.2) stellt die BNetzA dann noch einmal klar, dass solche Aufwendungen nach ihrem Verständnis keine zusätzlichen oder auf ersparten Aufwendungen des Anlagenbetreibers (gemeint: i.S.d. § 15 Abs. 1 Satz 1 EEG) sind, sondern seine Einnahmen erhöhen oder senken.

Gerade die Ausführungen zu dieser sehr praxisrelevanten Konstellation dürften viele Anlagenbetreiber, aber auch Direktvermarktungsunternehmen, als unbefriedigend empfinden. Und ob der von der BNetzA im Entwurf des Leitfadens (dort S. 40) noch richtig erkannte Sinn und Zweck des § 15 Abs. 1 EEG, nämlich den Anlagenbetreiber (wirtschaftlich) grundsätzlich so zu stellen, wie er ohne die Einspeisemanagementmaßnahmen stünde, zuverlässig erreicht wird, ist zumindest fraglich.

Berücksichtigung der Entschädigungszahlungen

Nach § 15 Abs. 2 EEG kann der Netzbetreiber die Entschädigungszahlungen bei der Ermittlung der Netzentgelte in Ansatz bringen, soweit die Einspeisemanagementmaßnahme erforderlich war und er sie nicht zu vertreten hat. Diese Zahlungen sind dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten i.S.d. § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 17 ARegV, d.h. Änderungen solcher Kosten führen zu einer Anpassung der Erlösobergrenze des Netzbetreibers nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV. Der Leitfaden stellt klar, dass eine Wälzung dieser Zahlungen über die EEG-Umlage nicht zulässig ist (Ziff. 3.1).

Rechtsnatur und Wirkung des Leitfadens 

Der Leitfaden ist – auch nach dem Verständnis der BNetzA – rechtlich unverbindlich. Er ist (nur) eine Orientierungshilfe, um eine einheitliche Anwendungspraxis zu fördern und Rechtsunsicherheiten zu vermindern. Gleichwohl entfaltet der Leitfaden eine erheblich faktische (Bindungs-) Wirkung: Damit die Netzbetreiber Entschädigungszahlungen in die Netzentgelte wälzen können, müssen sie insbesondere darlegen, inwieweit diese Zahlungen nach Maßgabe des Leitfadens ermittelt wurden. Soweit abgewichen wird, ist detailliert darzulegen, auf welche Weise der Netzbetreiber gleichwohl eine sachgerechte und gesetzeskonforme Abrechnung sicherstellt (Ziff. 3.2.3).

Konsequenz daraus ist, dass Netzbetreiber nicht bereit sind, Entschädigungsforderungen von Anlagenbetreibern zu bezahlen, die nicht gemäß Leitfaden ermittelt sind. Andernfalls trüge der Netzbetreiber das Risiko, Kosten nicht in die Netzentgelte wälzen zu können, auf ihnen also „sitzenzubleiben“. Anlagenbetreiber sind also ungeachtet der rechtlichen Unverbindlichkeit des Leitfadens faktisch an ihn gebunden, wenn sie eine zügige Bezahlung ihrer Entschädigungs-forderungen erreichen möchten. Dies muss Anlagenbetreiber freilich nicht daran hindern, darüber hinausgehende Ansprüche auf dem Rechtsweg geltend zu machen. Entscheidend für die Höhe des Entschädigungsanspruchs ist letztlich dessen gesetzliche Grundlage, also § 15 Abs. 1 EEG. Ein Leitfaden der BNetzA kann diesen Anspruch nicht einschränken.

Fazit 

Der über 50-seitige Leitfaden zum Einspeisemanagement Version 3.0 ist keine leichte Lektüre. Einige Passagen entbehren der Klarheit, die erforderlich wäre, um die angestrebte einfache, einheitliche und damit (kosten-) effiziente Rechtsanwendung zu gewährleisten. Dies betrifft insbesondere die Ausführungen zur Ermittlung der Entschädigung im Fall der Direktvermarktung. Dabei ist der BNetzA zugute zu halten, dass sie ursprünglich mit der Anwendung der Drittschadensliquidation einen immerhin pragmatischen Ansatz verfolgte. Neueste Rechtsprechung hat ihr insoweit aber – jedenfalls zunächst einmal – einen Strich durch die Rechnung gemacht und sie zu für die Betroffenen unbefriedigenden Ausführungen veranlasst. Es bleibt abzuwarten, ob diese Rechtsprechung in den nächsten Instanzen Bestand hat oder ob der Ansatz der BNetzA wiederauflebt. Idealerweise wird sich der Gesetzgeber des § 15 EEG annehmen und ihn an die Besonderheiten einer sachgerechten Ermittlung der Entschädigung für Einspeisemanagementmaßnahmen im Fall der Direktvermarktung anpassen.