01. Juni 2017: Die Praxis in Vergabeverfahren, Angebote in Form von Schulnoten zu bewerten, ist immer wieder beanstandet worden. Der Bundesgerichtshof hat dieser „Schulnotenrechtsprechung“ mit Beschluss vom 04. April 2017 (Az. X ZB 3/17) ein Ende gesetzt. Die Entscheidung gilt auch für das neue Vergaberecht und schafft damit Klarheit für die Bewertung von Qualitätsunterschieden in zukünftigen Verfahren. Von Christoph Engel

Die Berücksichtigung von Qualität in öffentlichen Vergabeverfahren

Öffentliche Auftraggeber schielen bei der Vergabe von Aufträgen nicht immer nur auf den Preis. Die Qualität der angebotenen Dienstleisung oder Ware ist oftmals genauso wichtig und muss bei der Auswahl der Auftragnehmer angemessen berücksichtigt werden. Das wirft allerdings häufig die Frage auf, wie „weiche“ Qualitätskriterien nachvollziehbar bewertet werden können. Anders als der Preis können qualitative Unterschiede der eingereichten Angebote meist nicht mit mathematischer Klarheit erfasst und verglichen werden.

Öffentliche Auftraggeber aus der Energiewirtschaft wie beispielsweise kommunale Stadtwerke stehen besonders häufig vor diesem Problem. Gerade bei komplexen Aufträge von Energieversorgungsunternehmen, beispielsweise im Bereich der Digitalisierung, des Netzausbaus oder Marketings sind Qualitäten wie Langlebigkeit, Robustheit, Innovationsfreude oder Umweltfreundlichkeit gefragt. Doch wie kann die Erfüllung solcher Anforderungen nachvollziehbar bewertet werden?

Die „Schulnotenrechtsprechung“

Eine Lösung, die Auftraggeber in der Praxis gerne wählten, boten die bewährten Schulnoten oder ähnliche Kriterien. Ähnlich wie Klassenarbeiten mussten die eingereichten Angebote der Bieter sich einer Bewertung anhand der Begriffe „sehr gut“, „gut“, „befriedigend“, etc. (jeweils bezogen auf bestimmte Qualitätsanforderungen) stellen.

Diese Praxis stieß jedoch in der Vergangenheit auf Widerstand aus der Rechtsprechung. Die sog. „Schulnotenrechtsprechung“ des OLG Düsseldorf betrachtete Schuloten und ähnliche Kriterien (zB. „mangelfrei“, „leichte Mängel“, „noch akzeptabel“, etc.) als intransparent und damit vergaberechtswidrig. Derartige Wertungssysteme ermöglichten es den Bietern nach Auffassung des Gerichtes nicht, im Vorhinein zu bestimmen, welchen Erfüllungsgrad ihr Angebot bei bestimmten Anforderungen aufweisen muss, um welche „Schulnote“ zu erreichen. Die Bieter müssten konkrete Anhaltspunkte dafür erhalten, worauf es dem Auftraggeber ankommt und welcher Erfüllungsgrad im Einzelnen gefordert wird (zuletzt OLG Düsseldorf, Beschl. v. 02. November 2016 – VII-Verg 25/16).

Damit waren die Auftraggeber gefordert, ihre Vorstellung von der gewünschten Qualität in allen Schattierungen zu formulieren und bestimmten Notenstufen zuzuordnen. Diese Aufgabe erwies sich jedoch bei anspruchsvolleren Vergabeverfahren als kaum durchführbar. Insbesondere bei funktionalen Ausschreibungen ist die vorherige Bekanntmachung, welche Merkmale eines Angebots eine bestimmte Anforderung „sehr gut“ oder nur „gut“ erfüllen, kaum möglich. Schließlich gibt der Auftraggeber hier nur das Ziel der Dienstleistung bzw. Ware vor, überlässt die Wahl der Mittel jedoch den Bietern. Wie sollte z.B. in einer Ausschreibung eines kreativen Marketingkonzeptes für Energieversorgungsunternehmen im Vorfeld bekannt gemacht werden, welches der angebotenen Konzepte den Markenkern „sehr gut“ oder vielleicht nur „befriedigend“ trifft?

Die Folge war, dass viele Auftraggeber erhebliche semantische Phantasie aufwendeten, um das Schulnotensystem aufzugliedern. Beisielsweise wurde das Kriterium der Nachhaltigkeit gerne mit den Begriffen „Langlebigeit und Umweltfreundlichkeit“ umschrieben. Ob die Bieter hierdurch allerdings ein genaueres Bild davon bekamen, worauf es den Auftraggebern wirklich ankam, blieb jedoch oftmals zweifelhaft.

Meinungswandel bei OLG Düsseldorf und Bundesgerichtshof

Nachdem sich bereits das OLG Düsseldorf von seiner eigenen Rechtsprechung verabschiedet hatte (Beschl. v. 08. März 2017 – VII-Verg 39/16), wird diese nun vom Bundesgerichtshof in seinem jüngst veröffentlichten Beschluss endgültig aufgegeben. Es ist demnach zulässig, wenn der öffentliche Auftraggeber für die Erfüllung qualitativer Wertungskriterien Noten vergibt, ohne weitere konkretisierende Angaben dazu geben, wovon die jeweils zu erreichende Note konkret abhängen soll.

Auslöser für diesen Meinungswandel war das Urteil des EuGH vom 14. Juli 2016 (Rs. C-6/15 – Dimarso). Der EuGH hatte damit zwar bestätigt, dass eine Bewertungsmethode für die Qualität von Angeboten nicht erst nach der Öffnung der Angebote durch den Auftraggeber festgelegt werden darf. Es gebe jedoch in der – inzwischen allerdings überholten - Vergaberichtlinie 2004/18/EG keinen Grund dafür, diese Bewertungsmethode den Bietern im Vorhinein zur Kenntnis zu geben. Das OLG Düsseldorf und nun auch der BGH sehen keinen Anhaltspunkt dafür, dass der deutsche Gesetzgeber über die Transparenzanforderungen des EU-Rechts hinausgehen wollte.

Besonders bemerkenswert ist die Entscheidung des BGH deshalb, weil sie sich bereits auf das neue Vergaberecht bezieht, das im April 2016 in Kraft getreten ist. Alle vorhergehenden Entscheidungen ergingen noch zum alten Vergaberecht. Es bestand daher die Gefahr, dass die Gerichte für laufende und zukünftige Vergabeverfahren zu ihrer ursprünglichen Auffassung zurückzukehren und Schulnotensysteme als vergaberechtswidrig betrachten. Diese Gefahr hat der BGH nun gebannt.

Folgen für die Zukunft

Die endgültige Abkehr von der „Schulnotenrechtsprechung“ sorgt zunächst für ein fast hörbares Aufatmen bei öffentlichen Auftraggebern. Sie hatte sich oftmals als praxisfern und unerfüllbar erwiesen. Die Entscheidung des BGH schafft den öffentlichen Auftraggebern nun wieder etwas Raum für eine echte Würdigung der Qualitätsunterschiede zwischen verschiedenen Angeboten.

Völlig vergessen werden dürfen die Anforderungen des OLG Düsseldorf an qualitative Wertungskriterien freilich nicht. Die Bewertungskriterien dürfen auch zukünftig nicht erst nach Öffnung der Angebote festgelegt werden. Der Auftraggeber muss sich also auch in Zukunft von Anfang an darüber klar sein, woraus es ihm im Einzelnen ankommt und wie er die angebotenen Leistungen bewerten will. Die neue Rechtsprechung von EuGH und BGH befreit ihn nur von der Pflicht, diese Maßstäbe zu Beginn einer Ausschreibung zu veröffentlichen.