07. Dezember 2018: Das BVerfG hat im Oktober seine Entscheidung zur „naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative“ gefällt, die bei der Zulassung von Energieprojekten häufig eine große Rolle spielt. Die Entscheidung ist anders ausgefallen als von vielen erwartet. Von Dr. Sebastian Helmes, Rechtsanwalt (STERR-KÖLLN & PARTNER).

Einführung

Der Artenschutz ist ein Stolperstein für viele Energieinfrastrukturprojekte. Insbesondere der Netzausbau und die Errichtung von Windenergieanlagen können in einen Konflikt mit besonders geschützten Arten (meist Vögeln oder Fledermäusen) geraten. Im Rahmen von Planfeststellungs-verfahren für Hochspannungsleitungen, aber auch bei immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren für Windenergieanlagen muss der Vorhabenträger nachweisen, dass kein Verstoß gegen artenschutzrechtliche Verbote, vor allem das Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, droht. Diese Frage führt häufig zumindest zu erbitterten Diskussion und in nicht wenigen Fällen auch dazu, dass das Vorhaben gar nicht zugelassen wird.

Dass der Artenschutz in den letzten Jahren  ins Zentrum gerückt ist, hat mehrere Ursachen. So dringen die Vorhaben mehr und mehr in ökologisch sensible Gebiete vor. Zudem sind die Möglichkeiten, artenschutzrechtliche Verstöße vor Gericht zu rügen, durch das Umweltrechts-behelfsgesetz massiv erweitert worden. Hinzu kommt, dass die Rechtsanwendung im Einzelfall mit Unsicherheiten behaftet ist, weil es darauf ankommt, ob sich das Tötungsrisiko für Individuen bestimmter Arten „signifikant erhöht“. Hier billigt die Rechtsprechung den Behörden einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Einschätzungsspielraum zu – bekannt als „naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative“. Die Verwaltungsgerichte überprüfen nur, ob die behördliche Auffassung vertretbar ist – was freilich selten zu verneinen ist. Die Begründung für die gerichtliche Zurückhaltung: Vieles sei artenschutzfachlich noch ungeklärt; in Wissenschaft und Praxis habe sich zu den allermeisten Fragen noch gar kein unbestrittener Erkenntnisstand herausgebildet.

Den Beteiligten ist diese Praxis seit jeher ein Dorn im Auge, weil die Chancen, erfolgreich gegen eine behördliche Entscheidung vorzugehen, sinken. Dies, so die Kritiker, bedeute eine Rechts-schutzlücke, die im Konflikt mit Art. 19 Abs. 4 GG stehe.

Entscheidung

Nun hat das Bundesverfassungsgericht über zwei Verfassungsbeschwerden von Windenergie-projektierern entschieden, deren Genehmigungsanträge abgelehnt worden waren. Das Gericht hat diese Beschwerden zwar als unzulässig abgewiesen, weil die Beschwerdeführer es im vorangegangenen verwaltungsgerichtlichen Verfahren unterlassen hatten, die behördliche Auffassung artenschutzfachlich zu widerlegen.

Das Bundesverfassungsgericht musste sich angesichts dessen nicht abschließend zu der Frage äußern, ob das stets behauptete Erkenntnisdefizit wirklich besteht. Stattdessen begnügt sich das Gericht einstweilen damit, dass ein solches Defizit jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen sei. Auf dieser Grundlage segnet es die bisherige behördliche und verwaltungsgerichtliche Praxis ab.

Die zentrale Erkenntnis und für viele Beobachter wohl größte Überraschung der Entscheidung ist, dass das Bundesverfassungsgericht den Erkenntnisspielraum aber nicht für einen Fall einer „Einschätzungsprärogative“ hält (für die ja eine gesetzliche Ermächtigung vorliegen müsste). Stattdessen ist das Gericht der Auffassung, dass die Beschränkung der gerichtlichen Überprüfbarkeit schlicht faktischen Zwängen folgt. Solange schlicht nicht klar ist, welche artenschutzfachliche Auffassung richtig ist, kann und muss ein Gericht die vertretbare Auffassung der Behörde zugrunde legen.

Darin liegt nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts kein Verstoß gegen die Rechts-schutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG und – zumindest derzeit – auch kein Verstoß gegen den Wesentlichkeitsgrundsatz. Dieser Grundsatz, der eine Ausprägung des Rechtsstaatsgebots ist, verpflichtet den Gesetzgeber, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen. Insoweit dürfe der Gesetzgeber zwar kurzfristig darauf vertrauen, dass sich Erkenntnislücken durch die Fachwissenschaft und –praxis quasi von alleine schließen. Längerfristig müsse der Gesetzgeber aber Maßnahmen ergreifen, wenn dies nicht passiert, und gesetzliche oder untergesetzliche Maßstäbe erarbeiten bzw. erarbeiten lassen.

Ausblick

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts liefert, jedenfalls auf den ersten Blick, nicht die erhofften Antworten. Dass die Beteiligten bereits im fachgerichtlichen Verfahren darlegen müssen, inwieweit eine eindeutige Erkenntnislage besteht, ist aber keine große Überraschung. Warum die Beschwerdeführer dies im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht oder zumindest nicht in ausreichendem Maße getan hatten, lässt sich nur erahnen. Nicht unschuldig ist sicherlich der unglückliche Begriff der „naturschutzfachlichen Einschätzungsprärogative“. Mit ihm wurde die Diskussion in verfassungsrechtliche Sphären gelenkt, auf die es – jedenfalls nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts – überhaupt nicht ankommt.

Immerhin wird künftigen Kläger nochmals klar vor Augen geführt, dass sie die fachliche Auseinandersetzung bereits im verwaltungsgerichtlichen Verfahren führen müssen. Für den (nicht ganz unwahrscheinlichen) Fall, dass es im Instanzenzug nicht gelingt, die Gerichte von der eigenen Auffassung zu überzeugen, wäre der Weg für eine neue Verfassungsbeschwerde frei, die dann zumindest nicht mehr als unzulässig abgewiesen werden könnte.

Unabhängig davon hat das Bundesverfassungsgericht aber auch den Gesetzgeber in die Pflicht genommen und „längerfristig“ zur Schaffung (unter-)gesetzlicher Maßstäbe aufgefordert. Wann und wie dieser Aufforderung Taten folgen, ist einstweilen unklar. Es spricht aber Einiges dafür, dass zumindest erste Ansätze hierfür bereits in den aktuellen Windkrafterlassen der Bundesländer zu finden sind. die Verwaltungsrechtsprechung bewertet die dortigen artenschutzfachlichen Vorgaben bereits jetzt als „antizipiertes Sachverständigengutachten von hoher Qualität“, von dessen Vorgaben nicht ohne fachlichen Grund oder ohne gleichwertigen Ersatz abgewichen werden darf.